Por: Lic. Maclovio Murillo Chávez
En días recientes hemos visto como en los principales diarios nacionales, estatales y locales, así como en redes sociales, se han derramado cascadas de información contradictoria, mediante la cual, unos avalan la posibilidad y otros destacan la imposibilidad jurídica de que la F.G.R. tenga atribuciones legales para ordenar la citación, comparecencia y obtención de declaraciones testimoniales vía entrevista, de sujetos con fuero, como evidentemente son los Gobernadores.
Escuchamos como es que uno y otro bloque, lamentablemente, desinforman a la sociedad en general, y como inclusive el gremio de los abogados que debieran ser expertos en la materia y ni se diga los “comentócratas” de afilado colmillo político pero sin puntería jurídica, confunden concepto, finalidad y alcance del llamado “fuero constitucional”, con otras figuras.
De esa confusión conceptual – derivada del desconocimiento cierto de la ciencia del derecho –, aderezada con un fuerte interés político, surgen narrativas que propiamente no son las adecuadas, ya para defender la juridicidad de las citadas actuaciones, o bien, para desaprobarlas.
Lo anterior me anima a escribir de manera imparcial el presente artículo, solo para dar un poco de luz sobre ese particular, sin intención de inclinarme hacia una u otra postura, para no caer en la politización de un tema que, al ser eminentemente jurídico y de interés nacional, no puede pasar inadvertido para quienes nos dedicamos a la ciencia del derecho.
Al respecto, el artículo 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, regula el juicio de procedencia a través del cual, a un funcionario público con fuero, se le debe retirar previamente la inmunidad procesal, para poderse proceder penalmente en su contra. Ese precepto, en lo que interesa, dispone:
“. . . Art. 111.- Para proceder penalmente contra las y los diputados y las y los senadores al Congreso de la Unión, las y los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las y los magistrados del Tribunal Electoral, las y los Magistrados del Tribunal de Disciplina Judicial, las y los integrantes del Pleno del órgano de administración judicial, las y los secretarios de Despacho, la o el Fiscal General de la República, así como la o el consejero Presidente y las consejerías electorales del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder contra la persona inculpada.
“. . . Para poder proceder penalmente por delitos federales contra las personas titulares de los poderes ejecutivos de las entidades federativas, diputadas y diputados locales, magistradas y magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de las entidades federativas, en su caso, integrantes de los Tribunales de Disciplina Judicial y órganos de administración judicial Locales, y las y los integrantes de los organismos a los que las Constituciones Locales les otorgue autonomía se seguirá el mismo procedimiento establecido en este artículo, pero en este supuesto, la declaración de procedencia será para el efecto de que se comunique a las Legislaturas Locales, para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda. . .”
“. . . El efecto de la declaración de que ha lugar a proceder contra el inculpado será separarlo de su encargo en tanto esté sujeto a proceso penal. Si éste culmina en sentencia absolutoria el inculpado podrá reasumir su función. Si la sentencia fuese condenatoria y se trata de un delito cometido durante el ejercicio de su encargo, no se concederá al reo la gracia del indulto. . .”
La frase “para proceder penalmente” se refiere en exclusiva a la factibilidad jurídica de judicializar un asunto, ya solicitando un medio de conducción al proceso como es la orden de aprehensión o la orden de comparecencia para realizarle la imputación formal ante la autoridad judicial, o bien para poder decretarse un auto de vinculación a proceso o una sentencia condenatoria.
Sin embargo, el concepto jurídico del fuero o inmunidad procesal, – contrariamente a lo que muchos piensan y alegan con fervor –, para nada comprende el derecho del aforado a no declarar como testigo o ser entrevistado como tal.
El fuero o inmunidad procesal, solo debe removerse antes de judicializarse el asunto, pero nada impide que el ministerio público cumpla con el deber de investigación de uno o varios delitos cuando se involucre a uno o varios servidores públicos con fuero constitucional. Y al cumplir con ese deber de procurar justicia, también subsiste el diverso deber de investigar los delitos, aún y cuando alguno o varios de los sujetos investigados, tengan la calidad de funcionarios con fuero constitucional, reservándose obviamente la judicialización del asunto hasta que el funcionario aforado le sea removida su inmunidad procesal en el juicio de procedencia; o bien, deje de tener fuero por conclusión de su cargo.
Por esos motivos, el fuero no se traduce en una patente o autorización para delinquir sin consecuencias, pues su finalidad es proteger la función pública que desempeña el sujeto aforado, para impedir la afectación de la misma, con imputaciones que luego puedan resultar infundadas o inclusive calumniosas.
Asi, es como subsiste –aparejado al deber de investigar–, la facultad del Ministerio Público para obtener la declaración de quienes sean testigos de algún hecho relevante relacionado con la comisión de algún delito, aún y cuando el testigo tenga fuero, sin que para eso se requiera retirarlo, pues la acción de atestiguar no equivale ni se identifica con la acción de proceder penalmente, pues esto último solo se actualiza cuando se judicializa un asunto en contra del funcionario aforado.
En ese mismo sentido, debe precisarse que, conforme a lo previsto por el artículo 111 Constitucional, el fuero no es un impedimento para obtenerse la declaración de quien lo tiene, lo es solo para judicializarse en su contra una investigación penal y abrirse un proceso penal en el que resulte imputado. En ese sentido, la posibilidad de obtenerse la declaración testimonial de una persona aforada, se encuentra prevista en los artículos 360 y 90 del Código Nacional de Procedimientos Penales. ¿Qué prevén esos preceptos legales?
El primero de los citados, dispone que toda persona, tiene el deber de concurrir al proceso cuando sea citado y que debe declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado; asimismo, que no deberá ocultar hechos, circunstancias o cualquier otra información que sea relevante para la solución de la controversia, salvo disposición en contrario. También prevé que el testigo, no estará en la obligación de declarar sobre hechos por los que se le pueda fincar responsabilidad penal.
Por su parte, el diverso artículo 365 del referido C. N. P. P., dispone que no estarán obligados a comparecer en los términos anteriores, y podrán declarar en la forma prevista para los testigos especiales, entre otros, los Gobernadores de los Estados. Este precepto, regula una excepción al “deber de comparecer” para rendir declaración, más no exime del deber de declarar cuando se tiene fuero. Y en esa medida, dispone que si los funcionarios que se mencionan, renunciaren a su derecho a no comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales previstas en ese Código, disponiendo el diverso artículo 366 del mismo ordenamiento que para recabarse ese tipo de testimonios especiales, deberán utilizarse las técnicas audiovisuales adecuadas que favorezcan evitar la confrontación con el imputado y que las personas que no puedan concurrir a la sede judicial por estar físicamente impedidas, serán examinadas en el lugar donde se encuentren y su testimonio será transmitido por sistemas de reproducción a distancia. Y que estos procedimientos especiales, deberán llevarse a cabo sin afectar el derecho a la confrontación y a la defensa.
Además, el mencionado artículo 90 del mismo Código Nacional de Procedimientos Penales, regula el deber de presentarse a verter declaración testimonial en la sede judicial o ministerial, así como la excepción de, entre otros altos funcionarios, los Gobernadores de los Estados, que están mencionados en el citado artículo 111 Constitucional, pues dispone:
“. . . Toda persona está obligada a presentarse ante el Órgano jurisdiccional o ante el Ministerio Público, cuando sea citada. Quedan exceptuados de esa obligación el Presidente de la República y los servidores públicos a que se refieren los párrafos primero y quinto del artículo 111 de la Constitución, el Consejero Jurídico del Ejecutivo, los magistrados y jueces y las personas imposibilitadas físicamente ya sea por su edad, por enfermedad grave o alguna otra que dificulte su comparecencia.
Cuando haya que examinar a los servidores públicos o a las personas señaladas en el párrafo anterior, el Órgano jurisdiccional dispondrá que dicho testimonio sea desahogado en el juicio por sistemas de reproducción a distancia de imágenes y sonidos o cualquier otro medio que permita su trasmisión, en sesión privada. . .”
Conforme lo anterior, resulta evidente que un sujeto aforado, de los precisados por el artículo 111 constitucional, como es un Gobernador, no puede ser obligado a “comparecer a sede ministerial a rendir su declaración”, pero eso no implica que esté exceptuado del deber de declarar, pues este lo tiene que atender, aunque obviamente, en modalidad diversa a la comparecencia personal en sede del ministerio público, es decir, como testigo especial, si el mismo decide no acudir a la misma.
Por tanto, aunque es jurídicamente admisible que el ministerio público obtenga la declaración de un gobernador como testigo, sin violarse para nada el fuero constitucional, los aforados no tienen el deber de comparecer a sede ministerial. Y en esa tesitura, las gestiones para obtenerse su declaración, son técnicamente admisibles, siempre que se descarte la obligación ineludible de presentarse a la misma, pues ese es el único privilegio que tienen los aforados en la etapa de investigación, esto es, que no se les obligue a comparecer a la sede del ministerio público, dándose así la posibilidad de recabarse su declaración en el lugar donde se encuentren o a través de medios alternos como los ya mencionados para el caso de testigos especiales. Pero agotada la investigación, no podrá judicializarse el asunto sin antes retirarse el fuero en juicio de procedencia; o bien, cuando el mismo deje de tenerse a virtud de la conclusión del cargo.
Espero que esta explicación, sirva para desmitificar los temas tratados.
¡Así, es cuanto!